2005, Bogota, A. Ruiz-Restrepo para Volver a los Andes, Universidad de los Andes
El reciente posicionamiento de las ONGs en el escenario mundial refleja el ensanchamiento del espacio público contemporáneo. El ingreso de este nuevo actor al espacio en el que se forjan los imaginarios, las opiniones y se toman las decisiones que afectan a todos, no es un evento libre de resistencias, por lo general, oscila entre el miedo y la necesidad. De ahí que sea importante (a) presentar el fenómeno de las ONGs como resultado de una evolución democrática por fuera de lecturas ideológicas y (b) plantear la necesidad de crear reflexión jurídica en torno a este fenómeno socio-político.
La polarización en la percepción de las Organizaciones No Gubernamentales se explica porque, de un lado, los medios registran opiniones, noticias y declaraciones contrarias a las ONGs de parte de los Gobiernos o Estados que las consideran como obstáculos a políticas de seguridad nacional 1, medios idóneos para la corrupción 2; la injerencia de gobiernos extranjeros 3 o voceros del terrorismo 4. A lo que se suma, que, las prerrogativas tributarias o de mercado de las que gozan las ONGs generan resistencias del sector empresarial y, a que, inclusive, sea la propia comunidad la que en ocasiones se manifieste engañada por proyectos que no generan el impacto social prometido. Del otro, en la actualidad es inconcebible pensar en un Estado democrático o una organización multilateral sin la participación de las ONGs. En efecto, en el plano internacional, desde la OMC y el FMI pasando por el Sistema de las Naciones Unidas y los sistemas regionales y universal de protección de derechos humanos, así como los informes de los relatores especiales se nutren de informes o acciones de las ONGs. A su vez, grandes decisiones nacionales como la transición al euro, la adopción de una constitución europea o la suscripción de un tratado comercial están rodeadas de opiniones y eventos promovidos por ONGS, independientemente de si son a favor o en contra. Esto sin contar con que la ejecución de los programas sociales del Estado en materia de infancia, desplazados, salud sexual y reproductiva, garantía y promoción de derechos humanos, impulso al microemprendimiento o conservación ambiental entre otros, son ejecutados en estrecha colaboración con las ONGs. Basta con pensar en entidades como el ICBF o Acción Social, para el caso colombiano.
Evolución democrática.
Desde que en la Edad Media surgieran los Estados, el actor y creador por antonomasia de lo público ha sido el ejecutivo sea en la figura del rey o del presidente. El espacio público ha sido tradicionalmente gubernamental, sin perjuicio del papel activo que también han ido adquiriendo en este espacio otros actores como el poder legislativo, el judicial -más recientemente y por vía del derecho constitucional, principalmente- así como, los gremios del sector privado inversionista y la industria/servicio de las noticias. En este marco, el rol de los ciudadanos, aunque fundamental para la legitimidad democrática, ha estado circunscrito al rol individual del ciudadano-elector o del ciudadano-administrado. No es difícil imaginar entonces la resistencia que genera, en particular para el ejecutivo, la aparición de un nuevo actor en los asuntos públicos. Máxime, si el nuevo actor está constituido por miles de ciudadanos orbitando en miles de organizaciones; un fenómeno prácticamente inaprensible, una pluralidad indeterminada, atomizada y por fuera de toda relación de dependencia con el aparato oficial. Pero son justamente esas las características que hacen de las ONGs aliados idóneos en la búsqueda del desarrollo y la paz de cualquier Estado. Su naturaleza solidaria dada por la ausencia de ánimo de lucro subjetivo, su movilidad, flexibilidad, capacidad de penetración en la base de tejido social, su cercanía a la comunidad para efectos de reivindicaciones y redistribuciones, permiten a las ONGs, y demás Organizaciones de la Sociedad Civil o Tercer Sector, actuar allí donde el aparato estatal no logra llegar y al mercado no le resulta atractivo invertir.
Reflexión Jurídica.
La opinión no calificada frente a este nuevo actor tiende a condenar las ONGs desde una lectura ideológica de derecha, como obstaculizadores del orden y la seguridad del Estado, o desde una lectura de izquierda, como instrumentos de intervención extranjera, meros instrumentos de la administración o filántropos empresariales estratégicos. Ahora bien, para una lectura integral es necesario rebasar el falso dilema de si las ONGs sirven a la izquierda o la derecha.
Desde su sustrato jurídico hasta su origen político internacional, las ONGs no son más que personas jurídicas neutras, tanto como lo son las sociedades anónimas o las comanditarias. Sólo que aun siendo creadas por particulares, no están diseñadas para obedecer una lógica lucrativa/inversionista sino para trabajar en asuntos que resulten de utilidad común. Ahora bien, es apenas natural que, por ejemplo, la actividad de una ONG en materia de género, derechos humanos o microcrédito, además de generar los bienes o servicios respectivos, termine decantando conocimiento y opinión respecto de la materia en la que se ocupa. Y de ahí transitar fácilmente a apoyar, reivindicar, desestimar u oponerse a los planes y versiones oficiales de los gobiernos en la misma materia y, dado el caso, integrarse en redes que compartan la posición tomada. Por supuesto no todas las ONGs generan percepciones idénticas, el tema en el que trabajan influye directamente; la opinión de ONGs que trabajan en derechos humanos puede resultar mucho más chocante e inconveniente que la opinión de ONGs culturales o de salud reproductiva 5.
En Colombia y buena parte del mundo, el término ONG es un denominador socio-político de las fundaciones y asociaciones cuyos objetos sociales estatutarios están encaminados a asuntos de interés general. En Colombia, toda fundación es susceptible de considerarse como ONG en la medida en que constituye un patrimonio afecto a un fin de beneficencia pública 6. A su vez, aquellas asociaciones y corporaciones cuyo objeto social sea de interés general también son susceptibles de tenerse por ONGs. Si bien el espacio constitucional de creación y funcionamiento que otorga la Carta Política no ha tenido mayor desarrollo, en el Estado Social de Derecho colombiano, las Organizaciones de la Sociedad Civil, sean de desarrollo, como las fundaciones, o bien de economía solidaria, como las cooperativas, tienen reconocimiento y legitimidad constitucional. Sin embargo, no deja de sorprender como instituciones jurídicas de vieja data –la fundación es una institución de derecho romano- han tomado un nuevo aire bajo la denominación de ONG, deslizándose así de lo puramente civil hacia la frontera en donde limitan el derecho privado y el público. Cuatro factores han sido determinantes para este renacimiento de las fundaciones y asociaciones como ONGs: (1) la demanda de opinión no gubernamental en la comunidad internacional; (2) la transmisión de situaciones de inequidad y crisis por medios de comunicación masiva; (3) la tendencia a la “tele-cracia” 7 y la hiperrepresentatividad del Ejecutivo; (4) el uso de Internet como medio universal útil al ejercicio del derecho a la expresión y la igualdad. En esta coyuntura, y ya desde una perspectiva endógena al fenómeno, una ONG es el camino que tiene un individuo o grupo de individuos para intervenir directamente en la construcción de su entorno y contribuir al bien común, rebasando la esfera lucrativa y doméstica propia a los particulares, permitiéndole participar en la construcción del espacio público y la agenda de desarrollo y paz de un país determinado.
Teóricamente, al menos. Porque ya en la práctica, la falta de desarrollo y reflexión jurídica en la materia –y su reflejo en la construcción normativa y de política pública correspondiente- permiten la creación de ONGs que se apartan de la naturaleza y propósito de solidaridad. Y es justamente esa naturaleza no lucrativa – no egoísta, la que justifica que en la mayoría de los ordenamientos del mundo se consagren exenciones tributarias, mecanismos de contratación estatal preferente y prerrogativas de mercado entre otros tantos privilegios justificados, siempre y cuando se honre la naturaleza civil y el propósito de utilidad común. Desafortunadamente, existen ONGs de fachada creadas con el propósito de obviar el régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, de recortar nómina simulando un outsourcing, de aligerar la carga tributaria bajo el régimen tributario especial, crear apéndices de una organización principal para la consecución de recursos no autorizados, o inclusive de adelantar negocios subjetivamente lucrativos que terminan redistribuyendo utilidades por vía de salarios. Peor aún, algunas ONGs son fachada operativa para actividades ilegales de contrabando o terrorismo. En efecto, la naturaleza cívica y solidaria de las ONGs las convierte en vehículos privilegiados para la cooperación internacional al desarrollo, y por tanto presa fácil para fondear internacionalmente actividades de grupos ilegales mediante donaciones 8. El desconocimiento y desinterés político y jurídico en la materia, o el manoseo populista y no juicioso que se concede a las ONGs, la economía solidaria, y al Tercer Sector en general, es lo que en gran parte ha contribuido a que fácilmente haya lugar a la distorsión y el abuso por parte de organizaciones que enturbian la imagen de las demás, sin con ello desconocer los importantes esfuerzos de autorregulación de varias de ellas 9.
Si bien es cierto que las ONGs han logrado un alto crecimiento e impacto desde hace unas décadas, la reflexión sobre las reglas de juego de este nuevo actor en relación con el Estado, la comunidad y el mercado apenas si ha empezado en Colombia y el mundo. La aspiración es que, antes de que la polarización política de nuestros tiempos produzca regulación restrictiva a la sociedad civil, el derecho aporte su luz a una materia de la que apenas si se ocupan la sociología y la ciencia política. Conciliar la tensión entre autonomía y responsabilidad de las ONGs y del Tercer Sector en general, será la contribución estructural a las reglas de juego de las que depende el innovador ejercicio de lo público ciudadano.
Perfil: Adriana Ruiz-Restrepo, es consultora local de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito-UNODC; miembro de la junta asesora del International Center for Not-for-Profit Law con sede en Washington; candidata a tesis de estudios doctorales en Paris II y consultora jurídica en derecho público y derechos organizativos de la sociedad civil. Egresada de la facultad de derecho de la Universidad de los Andes y con estudios de postgrado en ciencia política y en derecho administrativo en Paris II, ha trabajado en la Corte Constitucional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Concejo de Bogota y la Asamblea Nacional Constituyente entre otros. Actualmente es miembro del equipo técnico internacional responsable de adelantar un proyecto de carta universal de derechos de la sociedad civil.
1 Caso CPCD-HELP. El Kremlin acusó a las ONG financiadas por Occidente de alentar revoluciones “anti-rusas” para restar a Moscú influencia geopolítica.
2 Reflejo de este temor es la prohibición constitucional (Art.355 CP) a los auxilios o subvenciones públicas a las ONGs y otras entidades sin ánimo de lucro, a diferencia de muchos otros países.
3 Caso SUMATE y Gobierno Chávez, cfr. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Sentencia 1.013, dictada el 12 de junio de 2001.
4 Caso ONGs Derechos Humanos y Gobierno Uribe. Ver Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-1191-04.
5 Ello explica que en Colombia los defensores de derechos humanos y sus ONGs sean sujetos de especial protección y la existencia de una Declaración de las Naciones Unidas sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos.
6 Art. 633 y ss. del Código Civil Colombiano. Cabe anotar, que el ordenamiento colombiano utiliza indistintamente, los términos beneficencia pública, utilidad común o interés general.
7 Este término es prestado del profesor Roger Schwartzenberg. Hace alusión a la democracia sin relación personal y directa entre representantes y representados, sino resultado del marketing y los medios audiovisuales.
8 Caso de la ONG Danesa Rebelión respecto de las FARC en Colombia, y de las ONGs Afghanas relacionadas con Al-Quaeda.
9 ONG Transparencia y Confederación Colombiana de ONGs.
Fuente: http://bit.ly/2fV2Mq4