2005, Bogotá, Corte Constitucional de Colombia
Adriana Ruiz Restrepo, Coordinadora Nacional del Proyecto, “Lucha contra la Trata de Personas en Colombia, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito –UNODC, intervino en el presente proceso para exponer las razones por las cuales considera que las normas demandadas son exequibles, pero “condicionando su interpretación a una máxima garantía de los derechos humanos del (i) imputado, (ii) la víctima o (iii) la persona relacionada con la investigación.”A continuación se resumen las razones de su recomendación.
En cuanto al cargo de violación de la dignidad humana, recuerda la interviniente que la Constitución establece que uno de los fines esenciales del Estado es “asegurar a sus integrantes la justicia, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo;” y que la República está fundada no sólo en el respeto de la dignidad humana sino en la prevalencia del interés general (art. 1 CP). Con base en estos valores, afirma, el legislador puede “limitar la autonomía personal del imputado o la víctima” a fin de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de la justicia. Si en tal caso “no hay voluntad de colaboración y en virtud de la prevalencia del interés general, la garantía del derecho a la justicia de la víctima, y la garantía de un orden justo, puede el legislador (…) establecer limitaciones a la autonomía personal, puesto que no existen derechos absolutos”. Esto sucede también en el caso en que el imputado o la víctima no presten su consentimiento pues se podría practicar el procedimiento necesario si se realiza “una audiencia de legalidad ante el juez de control de garantías”.
Para la interviniente, es cierto que los artículos 247 y 248 no “expresan textualmente la necesidad de contar con autorización judicial” como si lo hacen el Art. 249 y el 250, pero tal diferencia se justifica porque (i) las actuaciones que contemplan los Art. 247 y 248 no son actuaciones en extremo invasivas. Además señala que dado que estas disposiciones se encuentran bajo el título “Actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización” y que se rigen por la regla general consagrada en el Art. 246 CPP, según la cual los procedimientos cuestionados “únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente.”
Según la interviniente, dado que los artículos cuestionados podrían tener una interpretación diferente, considera que la Corte debería declarar la constitucionalidad bajo una interpretación condicionada que respete la eficiencia de la norma y la sujete a la garantía consagrada en la regla general del Art. 246 CPP. “En virtud de ésta, las cuatro actuaciones acusadas requieren de por lo menos, una autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente y ante la negativa –en el caso de obtención de muestras o extracción de fluidos del imputado o de la víctima o lesionado ‑ (…) la procedencia una nueva revisión por el juez de control de garantías”. “Nuestra interpretación de obligatoriedad a esta regla general del artículo 246 CPP respecto de las cuatro actuaciones acusadas, es decir, la necesidad de que en todas preceda una autorización previa, se confirma no sólo con el inequívoco título del capítulo sino también con el artículo 155 de la misma ley, que, al consagrar el Principio de Publicidad establece que “Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad (…) También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de [1] inspección corporal, [2] obtención de muestras que involucren al imputado y [3] procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar.”
“Nótese pues que si bien la necesidad de autorización judicial de la inspección corporal se ratifica una vez más con este artículo 155 CPP, en coincidencia con la regla general, lo mismo no ocurre con el artículo 248 CPP relativo al registro personal, no incluido en el artículo en cuestión. Si bien esto podría interpretarse como que no es necesario solicitar autorización judicial previa para la práctica del registro, creemos que el título del capítulo y la regla general se enderezan a la exigencia de una tal autorización judicial previa. Pero que, la audiencia preliminar en que esta solicitud de registro personal se tramite, a diferencia de las otras tres (que se predican en o del cuerpo humano), no goza de un carácter reservado.”
En cuanto al cargo de violación del debido proceso, la interviniente señala que éstos cargos solo podrían ser aplicados frente a los primeros 3 artículos, pues el 250 se refiere a las víctimas de acceso carnal violento. Además considera que “la actora se equivoca al valorar que el hecho de que el material probatorio o evidencia física se deposite, encuentre o provenga del cuerpo de una persona equivale a una declaración asintiendo a la imputación. (…) La identificación de un tejido de un imputado con la un banco de ADN de personas con antecedentes criminales, no conduce automáticamente, salvo que existan pruebas que sirvan a la acusación, coincidentes en tiempo, modo y lugar, por ejemplo, a conclusión alguna. La recolección de material probatorio o evidencia física no lleva de suyo una conclusión. El que provenga del mismo cuerpo de la persona a la que se investiga no implica per se una afirmación ni a favor ni en su contra. Y así le fuere desfavorable, la Fiscalía está, en todo caso, constitucionalmente obligada a investigar “tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado” (Art. 250 CP)”
Resalta la interviniente que “en todo caso, en las tres actuaciones acusadas se establece la asistencia del defensor del imputado quien podrá evitar o contradecir[2] cualquier afirmación inconveniente para su defensa al momento de hallarse evidencia física o material probatorio en su posesión. En consecuencia, no es posible estimar como lo afirma la actora que el cuerpo sobre el cual se halle material probatorio o evidencia física equivale a “deducir un tratamiento de culpable” de la persona de cuyo cuerpo se recogió el material. Máxime, si la culpabilidad sólo puede concretarse por medio de una declaración judicial en virtud del artículo 29 CP y nunca por los órganos responsables de investigación judicial.”
La interviniente también hace algunas consideraciones complementarias sobre el alcance del artículo 250 demandado. Para la interviniente la Corte debería absolver el equívoco que genera la lectura del artículo 250, en el cual a diferencia de los otros artículos, no se hace alusión a la solicitud del fiscal con base en un criterio fundado. “Si bien entendemos que este procedimiento no está dirigido sólo a víctimas dentro de un proceso sino a una categoría más amplia y extraprocesal como es la de lesionados por agresión sexual y que por tanto la policía judicial es la primera autoridad que ante la agresión puede rápidamente proceder a acompañar al sexualmente agredido a un examen médico y luego a declarar, la existencia de la regla general del artículo 246 CPP y el título mencionado que exigen “autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente” generan confusión en la comprensión de la ruta procedimental de esta actuación. Normalmente, en caso de agresión sexual la víctima querrá rápidamente bañarse y tratar de olvidar lo sucedido; es posible que en este caso particular, que puede darse aun antes de un denuncio, la autorización previa sea inconveniente y basté solo la del juez de control de garantías que procede sólo ante la negativa del lesionado o víctima.” Y concluye que “impedir la recolección de este tipo de pruebas en el imputado o la víctima, no sólo afectaría gravemente la investigación, sino que, además, tornaría inocuo buena parte del adelanto científico de la medicina legal, particularmente en materia de identificación genética.”
“Contrario a lo que expone la actora, creemos valioso que el legislador haya dispuesto que ‑con el pleno respeto a los derechos humanos y el control previo del juez de garantías ‑ se pueda, en el caso de un imputado (Art. 249 acusado) o lesionado/víctima de delitos sexuales (Art. 250 acusado), practicarse la obtención de muestras o el procedimiento establecido en caso de agresión sexual a pesar de no concurrir su consentimiento. De no haberse previsto por el legislador, la negativa del imputado limitaría la recolección de pruebas –obtención de muestras ‑ de su cuerpo, lo cual equivaldría a consagrar legalmente un nicho o santuario de pruebas criminales adonde no puede llegar la investigación y la justicia.”
Posteriormente la interviniente se refiere a la realización de exámenes físicos y la obtención de muestras sin el consentimiento de la víctima de una agresión sexual o de su representante legal, cuando se trate de menores de edad o incapaces, como una medida útil, especialmente en el caso de menores de edad o de incapaces abusados por quien tiene sobre ellos la patria potestad, pues en muchos casos “las víctimas no darán su consentimiento a la actuación a que se refiere al artículo 250 acusado para no incriminar al familiar agresor o bien no darán su consentimiento por haberse convencido de se co-responsable de la victimización”.
Sugiere también la interviniente, que así como en el caso de los artículos 247 a 249, el imputado debe estar acompañado por su defensor, en el caso de la víctima o lesionado de una agresión sexual, es conveniente que con el fin de reducir los riesgos de una segunda victimización, “exista una tercera presencia adicional, (…) y/o por lo menos un acompañante para asistir a la víctima, si no en todo el proceso, por lo menos en los exámenes físicos (…). “Si bien la norma exige que la policía judicial deberá requerir a un perito forense” no cree la interviniente “que con esto se alcancen a satisfacer las necesidades de trato digno de una víctima de agresión sexual (…). La presencia de un acompañante defensor de la perspectiva de la víctima es fundamental para su dignidad”, lo cual tiende a evitar un “segundo daño” que ocurre “a través de la respuesta de las instituciones y los individuos hacia la víctima”. En relación con esta materia, la interviniente resalta la especial consideración que se debe tener con los niños, niñas y adolescentes víctimas de agresiones sexuales y, por lo tanto, la necesidad de una mayor asistencia para efectos de su salud mental. “La dignidad y la recuperación de las víctimas depende del respeto y asistencia que les brindan profesionales y otros, que entran en contacto con ellas. Estos [otro] incluyen al personal policial y de aplicación de la ley, fiscales, abogados de las víctimas, instituciones de asesoría legal, jueces, personal correccional, personal médico, (…) Pautas y estándares deben desarrollarse y ser diseñados a medida para cada localidad.”
En relación con el artículo 249 CPP, señala que en su numeral 2º, se hace una remisión a un procedimiento técnico, sin que sea expreso “el nivel de garantías con las que cuenta el imputado; sino que se remite a un procedimiento técnico, sin establecer si se realizará por un perito, por persona del mismo sexo, en el instituto de medicina legal, en un establecimiento de salud, etc. y sin dejar en claro si son o no compatibles con la dignidad humana del imputado”. Señala que los artículos 247 y 248 “nada dicen sobre (i)la ausencia de consentimiento ni (ii) el lugar de la práctica de la actuación, a pesar del grado de invasión que implican. “Si bien es comprensible que el registro personal de un imputado o “alguna persona relacionada con la investigación” que lleve a cabo una persona del mismo sexo buscando dar con la “posesión” de material probatorio y sin invadir el cuerpo -según nuestra interpretación- pueda ser realizada en cualquier lugar y sin necesidad de contar con el consentimiento (como ocurre en el registro preventivo de la fuerza publica o el registro incidental a la captura) no creemos que pueda ser igual para la inspección corporal. En efecto, no se entiende porque la inspección corporal prevista en el artículo 247 acusado, puede realizarse en las mismas condiciones que un registro personal siendo que esta actuación sí es invasiva del cuerpo, pues se practica “en el cuerpo del imputado”. (…) la inspección corporal es, en todo caso, más invasiva que el registro personal y una actuación bajo la cual podría caber, para efectos de inspección en el cuerpo, un tacto anal o vaginal, por ejemplo.”
(…)
Aunque existe justificación para la práctica de inspección corporal también es cierto que, señalar que, en el caso del imputado durante la actuación estará presente el defensor, y, “se observará toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana” no parece suficiente. La disposición no señala expresamente el lugar (cerrado, privado, establecimiento de salud por ejemplo) para practicar la inspección, el tipo de funcionario que podrá realizarla en el cuerpo del imputado, si es del mismo sexo como en el registro personal, si debe solicitarse también consentimiento escrito o como proceder en su ausencia, y ni siquiera remite, como en el caso del artículo 249 acusado, a reglas técnicas.”
Concluye la interviniente que “a la luz del derecho fundamental a recibir trato igual por parte de las autoridades publicas (Art.13 CP ) y el derecho a recibir un trato conforme con el principio de dignidad, sin ser sometido a tratos degradantes (Art. 12 CP) y la garantía a los derechos fundamentales que reitera la regla general del artículo 246 del CPP que informa las actuaciones acusadas, así como la constante reiteración de “revisión de legalidad” y de observación de “toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana”, evidencian un estándar de garantías para las actuaciones acusadas por la actora. Si bien es cierto que dichas actuaciones investigativas, no contravienen la Constitución bajo los exactos cargos formulados por la actora, estas sí podrían desembocar -como se trató de esbozar supra- en conductas vulneratorias de la Carta en razón de una equivocada interpretación del texto o sus vacíos, al momento de la practica cotidiana. De ahí que sea necesario, como lo proponemos en esta intervención, que tales actuaciones sean condicionadas a una interpretación del texto que asegure la máxima e inequívoca garantía de los derechos fundamentales tanto del imputado, la persona relacionada a la investigación, como la víctima o lesionado por agresión sexual o corporal; todos ellos sujetos pasivos de las actuaciones de investigación que deben adelantar la Fiscalía y la Policía Judicial para garantizar la administración de justicia y la vigencia de un orden seguro y justo.”
Fuente: https://bit.ly/3fDw7Al